习惯识别的归纳法,通常被称为“二要素方法”,近几十年来,人们对此进行了大量的概念思考。关于习惯的两个构成要素——实践和法律确信——以及它们之间的关系,已经存在恰当的学术研究;现有的多种理论通常粗略地分为所谓的传统方法(强调实践的关键作用)和现代方法(更重视法律确信)(有关概述和对一些术语混淆的澄清,请参阅 Blutman,第 529 页和 545 页)。通常,人们认为后一个要素,即法律确信必要性,由于其“心理”或“主观”性质而更成问题,而第一个“客观/物质”要素——国家实践——则被认为相对简单。然而,人们常常忘记,“国家惯例和法律确信”是《国际法院规约》第 38(1 ) 条所称的“国际习惯,作为被接受为法律的一般惯例的证据”的常用简称。简而言之,现有条款中没有任何内容明确限制国家拥有制定习惯国际法的权力,并且人们提出了各种论点,既支持也反对承认非国家行为者也可能对习惯国际法的形成做出贡献(此处、此处和此处)。
谁的实践和法律确信?
2018 年《习惯法结论》明确重申,“在国际法的所有领域”习惯都应通过归纳法来识别,即对两个要素进行实证评估(2018 年《习惯法结论》,结论 2 评注,第 5-6 段)。然而,在国际法委员会就该项目开展工作期间,谁的实践和法律确信应被考虑在内,这一问题成为最具争议的问题之一。尽管将非政府行为者(例如有组织的武装团体或非政府组织)排除在习惯形成之外相 埃及资源 对没有争议(《关于习惯法识别的第五次伍德报告》,第 40 段),但国际组织对习惯法形成贡献的能力在国际法委员会成员国和积极参与这一进程的国家之间产生了分歧。结论 4 是为了兼顾对该问题的不同观点而通过的,它规定,虽然“主要”是国家实践促成习惯的形成,但“在某些情况下,国际组织的实践也有助于”形成习惯。作为国际法委员会所有成果不可分割的一部分,官方评论确定了两种这样的情况;第一,国家“已将专属管辖权转让给国际组织”,第二,国家“已将职能上等同于国家行使权力的管辖权授予[国际组织]”。(2018 年《习惯国际法结论》,结论 4 评论,第 6 段)
虽然这种对作战部队定制权力的概念化似乎充分反映了各国对定制理论的看法,但它被恰当地描述为显而易见而又模棱两可(国际法委员会第 3181 次会议摘要记录,第 8 段)。目前还不清楚应该在多大程度上重视作战部队的实践,特别是在其与某些成员国的实践不同的情况下。以北约人工智能战略及其负责任使用原则为例,明确“基于现有的和被广泛接受的道德、法律和政策承诺,北约历来在这些承诺下运作并将继续在这些承诺下运作”。根据这些原则,北约考虑部署的“所有人工智能应用”都必须接受强制性风险与影响评估,“包括适用的国际人道主义法和人权法”。