在正在进行的《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(TTIP)谈判中,条约滥用(或“条约择优”)问题最近受到了高度关注。在关于在 TTIP 中纳入投资者-国家仲裁条款的可能性的公开咨询中,欧盟委员会(EC)对投资者通过所谓的“空壳”或“信箱”公司操纵公司国籍以利用投资条约提供的保护表示担忧(见《关于 TTIP 中的投资保护模式和 ISDS 的公开咨询》,问题 1,第 18 页)。根据咨询过程中许多参与者的意见,欧盟委员会表示,这些公司应被排除在 TTIP 范围之外。因此,欧盟委员会提议缩小“投资者”一词的定义,要求法人必须在签署国领土内拥有“实质性商业活动”(参见《TTIP 中的投资保护和 ISDS 模式的公开咨询》,问题 1,第 18 页)。
上述要求无疑回应了对不当择地避税的批评,可被视为防止企业投资者通过不正当手段 澳大利亚 WhatsApp 号码 获得条约保护的有用工具。然而,欧盟委员会忽视了一个事实,即除了企业之外,个人投资者也可能滥用投资条约。在此背景下,投资者与国家仲裁领域出现了一种新型的双边投资条约索赔,即拥有条约两个缔约方国籍的投资者(即双重国籍者)以其本国为被告,在国际法庭上作出裁决。事实上,在过去的一年里,有几个人向其国籍国发起了贸易法委员会仲裁程序,要求赔偿涉嫌违反双边投资条约条款的损失。最近的例子是 2015 年 11 月 9 日,一名法国-毛里求斯国民根据法国-毛里求斯双边投资条约对毛里求斯提起的索赔(参见Dawood Rawat 诉毛里求斯共和国,贸易法委员会,仲裁通知和索赔声明)。
这类索赔引发了一个问题:拥有两个或多个国籍(包括东道国国籍)的个人投资者提出的索赔是否滥用了投资条约赋予的权利。例如,投资者获得第二国籍是为了进入相关双边投资条约中的争端解决机制,或者个人与母国之间的唯一联系仅仅是一本确认其为该国国民身份的护照,就可能构成滥用。这个问题与一个更基本的问题密切相关,即双重国籍者是否符合投资条约规定的“投资者”资格,因此(原则上)有权在国际法庭起诉其本国。
在Dawood Rawat 诉毛里求斯案中,原告投资者声称,由于法国-毛里求斯双边投资协定不排除双重国籍者适用,因此不应阻止他向其本国提出索赔。更具体地说,原告认为,在双边投资协定不要求投资者仅为其中一个缔约国的国民的情况下,该条约的缔约方不能为此增加额外要求。
尽管法国-毛里求斯双边投资协定确实没有提及双重国籍者的地位问题,但仍有一个问题:这种“沉默”是否应被视为投资者有资格根据双边投资协定起诉其本国。
根据特定双边投资条约确定双重国籍者的身份(主要)取决于条约本身的条款,特别是“投资者”一词的定义。然而,大多数投资条约仅要求个人拥有本国国籍,而没有(明确)解决双重国籍者索赔的问题。尽管如此,我们是否应该得出结论,双边投资条约本身的规定是确定双重国籍者是否有资格成为投资者的决定性标准?换句话说,仲裁庭在确定投资者是否符合双边投资条约国籍要求时是否也应适用国际习惯法?